可将比较行政法作为观察的视角和思维的助力,羚羊挂角,了无痕迹地构成中国行政法研究的参照系。

49参见何海波:《司法判决中的正当程序原则》,《法学研究》2009年第1期。98余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2009年。

27比较行政法已构成了法学者和法律实践者现在都认可的一种辅助性的法律渊源,它有助于增强相关司法判决的说服力。(一)行政法基本原则的嬗变 1.依法行政原则 依法行政原则包括法律优位原则和法律保留原则。63于安:《德国法上行政行为的构成》,《中国法学》1999年第5期。77有学者讨论了英国行政法上听证制度的法理源流、适用范围、例外情形和程序架构。2 文革后重新从零起步的中国行政法,之所以能在较短时间内取得引人瞩目的成就,很大程度上起因于我国社会变迁对行政不断提出的需求,域外业已成熟的行政法制度、学说及经验成为我国行政法和行政法学不断发展的重要源流。

16我国在论证制定某项立法、创设某项行政法律制度的必要性与可行性时,常常会睁眼看世界,其论证思路多认为,国外某国或者许多国家已经有了某项行政法律制度,而且此制度实施后,的确有助于解决某个领域的某个具体问题,继而建议我国可以考虑引入这项法律制度。在研究过程中,对域外行政法律制度的形成背景,对该国的经济社会文化因素,往往并没有给予充分的关切。3. 实施机构的调整，保障全国人大职权行使的有效性。

如按照《预算法》的规定，我国的财政年度自公历1月1日起，至12月31日止。经过认真研究，提出了全国人大设立政法、财经、重工业、轻工业、农业、教育、外交等8个常设委员会的方案。〔29〕在新中国初期，由于缺乏经验，而且变革时常发生，机构设置上出现一些反复，是可以理解的。而全国人大常委会制定的法律则涉及到了整个国家和社会中的方方面面。

但在现实中却并非一成不变。特别是在1982年宪法扩大全国人大常委会的职权之后，常委会不仅享有了立法权，而且在立法数量以及立法权限等方面有时超出了其宪法界限，现实运作中常委会修改基本法律的宪法界限也被悄然打破。

〔54〕虽然这种观点表述得相当暧昧，但看到了大会与常委会之间民主性基础的重大差异，应当说该建议在现行的一院制下是一种值得考虑的思路。但目前，全国人大立法权的规范与现实之间出现了一定的冲突。〔53〕 参见章乘光：全国人大及其常委会立法权限关系检讨，《华东政法学院学报》2004第3期。表1：全国人大及其常委立法数量的对比表（1954年9月15日至2012年8月31日） （二）常委会立法对现实的控制力日臻发达 上文主要还是数量的问题，但更重要的是，在法律重要性和社会调整领域上也发生了明显的不平衡或者冲突。

1954年国务院组织法列举了各部、各委员会的名称，这一做法未被1982年国务院组织法所承继。而且即便建立起有效的违宪审查制度，也无法有效地阻止常委会的越权立法，也无法填补常委会民主性的严重匮乏。1958年，撤销合并了国家建设委员会等10多个单位。1954年宪法规定，全国人大根据中华人民共和国主席的提名，决定国防委员会副主席和委员的人选。

但从法律的重要性和涉及的领域来看，全国人大事实上只制定了国家中最重要的几部法律，而且由于法律的原则性和概括性，在现实中可操作性较差，其实际效果也就难以彰显。〔44〕 参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2004年版，页268。

但由于现实脱离了文本，客观上片面强调人大常委会立法权，这也为人大常委会日益占据主导地位提供了制度上的可能性。〔48〕 常委会的立法等各项工作主要是通过法制工作委员会的积极推动并得到迅速发展，这在客观上对全国人大内在构造的变化产生了实质性影响。

根据宪法规定，全国人大相对于其他国家机关享有最高地位。专门委员会的职权不应限于目前的研究、审议和拟订，还应继续扩充至具有监督权、调查权、提案权等实质性权力，能独立地代表全国人大行使某一方面的职权。郭道晖教授很早就意识到这一问题，他指出：就全国人大和它的常委会这两个不同层次的国家立法权而言，全国人大的立法权要高于全国人大常委会的立法权，前者享有修宪和制定基本法律的权力，并有权改变或撤销后者所制定的不适当的法律。同时，不论常务委员会或中华人民共和国主席，都没有超越全国人民代表大会的权力。或许也是有鉴于此，1982年宪法未再规定个别任免的要求，只是规定了根据总理的提名，便可决定国务院组成人员的人选。在1982年宪法起草过程中，胡乔木同志曾提出一项建议，将一院制改成两院制。

〔46〕 彭冲：关于健全人大机关工作和机构的报告，载于全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国代表大会文献资料汇编（1949-1990）》，中国民主法制出版社1990年版，页471。然而，国务院随后开始增设机构，经全国人大常委会批准，到1956年，机构总数达81个，形成了建国以来政府机构数量的第一次高峰。

〔26〕 参见林彦：基本法律修改权失范及原因探析，《法学》2002年第7期。考虑到本法最好尽快制定，建议将农业基本法改为农业法，由全国人大常委会审议。

实践证明，现行宪法规定的全国人大设立常委会的构造，旨在既追求民主的价值，同时也要保证工作的有效性，但在30年的实践中也面临如何有效地维护民主价值的新问题。对于（2），主要存在基本法律与非基本法律效力等同说与基本法律效力高于非基本法律说两种对立的观点。

同样性质的法律却由不同的主体通过，例如《合同法》、《物权法》由全国人大通过，而《侵权责任法》则是由全国人大常委会通过。全国人大常委会在1982年宪法施行初期实际上注意到了这一问题。全国人大尚未行使过这一权力，而常委会曾有过根据国务院的提请，解除石油部部长职务、撤销林业部、国土资源部等部长职务的先例。（二） 人事的任免权 1954年宪法、1982年宪法均规定，全国人大有权（1）选举中华人民共和国主席、副主席。

〔36〕 参见刘政、程湘清：《人大监督探索》，中国民主法制出版社2002年版，页58、74、81。同样，1994年8月，八届全国人大常委会对劳动法进行审议。

根据1954年《国务院组织法》的规定，中央人民政府共设立了30个部、5个委员会，并且在国务院组织法中一一列明。在1982年宪法修改过程中，同样也对人大的宪法地位给予了高度关注，并力图从体制上预防常委会对全国人大职权的侵犯。

例如，现行宪法增设财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会等专门委员会，以研究、审议和拟定有关议案，这有利于加强全国人大的立法工作。历届全国人大及其常委会的人数如下表所示。

这里突出的问题是：（1）何为基本法律？常委会能否制定基本法律？（2）常委会制定的法律与大会制定的法律之间有无效力差别？（3）常委会补充修改大会制定的法律的界限在哪里？这些问题在宪法文本上都难以得出确定无疑的答案。但法律委员会没有采纳这一建议。〔9〕 这为维护全国人大的最高地位提供了一定的制度保障。当然，宪法解释制度的虚置与全国人大及其常委会的权力构造也是息息相关的。

2006年，全国人大常委会工作报告得票率为96.4%，国务院工作报告的得票率为99.0%，最高人民法院工作报告的得票率为78.31%，最高人民检察院工作报告的得票率81.89%。1979年2月，全国人大常委会设置法制委员会，由80人组成。

每个机构设负责人二至五人。〔1〕 无独有偶，2007年《最高人民法院公报》上公布了类似的案例，法院同样认定《行政处罚法》和《道路交通安全法》及其下位规定属于一般法和特别法的关系，进而认可了适用简易程序进行道路交通处罚。

然而，大会一年一次的短时间集会，其监督权在很大程度上被虚置，其监督的实效性有所削弱，相反，常委会的监督权出现超越宪法界限的现象。〔18〕 全国人大制定的几部组织法的调整功能受到现实的冲击，如《国务院组织法》与机构改革之间冲突日益严重，《法院组织法》、《检察院组织法》文本中的很多规定不能适应现实生活。

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